La Teoria costituzionale dopo lo "Stato di partiti"

La costituzione è fonte di norme. Da che è iniziata l’epoca delle costituzioni scritte questa affermazione ha un che di scontato. Poco importa che una costituzione sia posta da un’assemblea elettiva o concessa da un monarca su pressione delle rappresentanze popolari: l’intenzione di redigerne una si accompagna sempre alla volontà di farla valere come precetto di diritto. E tuttavia, che la costituzione sia fonte di norme non significa che sia pure fonte di norme prevalenti rispetto a qualsiasi altra norma dell’ordinamento. La normatività di un testo costituzionale presuppone una differenza di grado tra la “forza di legge” e la “forza di costituzione” solo quando questa normatività intende manifestarsi comesuperiore. Da dove deriva e quali effetti produce la superiorità delle norme costituzionali? Le condizioni della validità e prescrittività delle costituzioni democratico-pluraliste possono riassumersi in tre parole-chiave:connessione, incorporazioneeirradiamento. L’espressione connessione evoca laVerbindungsthesedi Robert Alexy, cioè l’idea di un legame necessario tra diritto e morale. Nella costituzione si situa il punto di contatto tra l’ordinamento giuridico-positivo e le assunzioni etiche condivise socialmente. Il testo costituzionale è valido non già perché voluto e “portato” da un sovrano ma perché riposa su una “consuetudine di riconoscimento”; e le disposizioni costituzionali possono essere riconosciute consuetudinariamente come valide solo alla condizione di veicolare quelle esigenze di giustezza materiale che una società pluralista avverte come imprescindibili. In virtù di questa connessione essenziale la costituzione incorpora principi di giustizia irriducibili alla categoria delle norme-regole. Questaincorporazione– la seconda parola-chiave – orienta in modo particolare l’operatività concreta della costituzione; e mostra come l’argomentazione di “diritto costituzionale” confluisca fatalmente nell’argomentazione morale pratica. Per il tramite dei “principi”, e delle pratiche di bilanciamento che li riguardano, il discorso giuridico disvela la propria appartenenza al discorso morale pratico. La terza parola-chiave – l’irradiamento– segnala come l’applicazione dei principi costituzionali di giustizia, e il tipo particolare di ragionamento che li veicola, siirradinoper tutto il sistema, ad ogni livello. Penetrano a fondo nell’ordinamento, caratterizzando tutte le pratiche giuridiche che ivi si svolgono. L’irradiamento sottrae dunque specificità all’interpretazione costituzionale rispetto all’interpretazione giuridicatout court: l’argomentazione per principi non è più una prerogativa del giudice costituzionale, ma diventa un modo di delineare il fatto interpretativo che ormai accomuna tutti i giudici.